Gaston Fenes
Por Gaston Fenes
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¿Qué características tienen los contratos para trenes eléctricos de pasajeros?

El transporte ferroviario internacionalmente es un servicio estratégico para la economía de todos los países siendo su dueño el propio Estado, salvo en aquellos casos en que el sistema pasó a manos privadas luego de un proceso de privatización.

El contrato típico para este tipo de servicios es el de una concesión que viene a ser una forma de Alianza Público-Privada (APP). El Estado, como dueño del sistema, permite que un privado a través de una concesión, asuma determinados riesgos, preste el servicio a cambio de un contraprestación.

¿Cómo son las concesiones?

Por lo general, requieren de un proceso licitatorio para su adjudicación. Al existir un proceso de esta índole, los oferentes deben atenerse a una serie de principios y reglas de concurso que lo hacen diferente de un proceso de contratación privada que está en función de escoger la mejor oferta y procurar una mejor administración de los fondos públicos involucrados.

Esta es la primera característica: es un contrato sometido a normativa de carácter público vinculante para todas las partes involucradas. No basta la voluntad de las partes como en Derecho Privado, hay que llevar a cabo un concurso.

Una segunda característica es la propia complejidad inherente a este tipo de proyectos. Primero está su planificación y conceptualización. El Estado debe primero saber y entender qué necesita: ¿Construir la vía férrea y operar el servicio? ¿Sólo construir la vía porque la Administración Pública va a operar el servicio? ¿Hay que rehabilitar la infraestructura ya existente? ¿Por dónde va el Derecho de Vía? Tal vez solo se requiere que el cocontratante provea el material rodante en cuyo caso estaremos ante un contrato de compra venta también sujeto a un proceso de licitación.

¿Y una vez que se definió la planificación?

Una vez que el Estado ha definido qué quiere, debe afrontar un hecho ineludible que a ningún ministro de Hacienda le gusta: debe poner una contrapartida. En ningún país del mundo en donde opera un sistema ferroviario de transporte masivo se financia a través de la tarifa que los usuarios del servicio pagan.

El propio Estado tiene que hacer una inversión porque no puede pretender que el concesionario sea el que asuma todos y cada uno de los riesgos. Simplemente sería irreal por los altos costos que el proyecto conlleva.

Los tiempos en los que los Estados eran amos todopoderosos cuya visión era de “lo toma o lo deja”, ya pasaron. Hay empresas trasnacionales cuyas utilidades anuales superan incluso el PIB de algunos países. ¿Qué tenemos entonces? Un ambiente globalizado en donde los Estados ya no pueden asumir toda la carga de la inversión en obra pública, los inversionistas requieren que el proyecto sea atractivo valorando cuáles son los riesgos y quién asume qué. La regla es que el riesgo lo asume aquel que esté en mejores condiciones de evaluarlo, controlarlo, mitigarlo y/o administrarlo.

Dependiendo de cómo se conceptualicen los riesgos así se estructurarán debiendo el contrato contener claramente los deberes y derechos de cada parte integrante.

¿Y respecto a los plazos?

La tercera característica es que deben ser flexibles y dinámicos. Estos contratos no están escritos en piedra. Al ser contrato de 20 o más años la obra y el servicio son inherentemente complejos y la Administración concedente debe entender que no puede esperar una ejecución al pie de la letra.

Habrá contratiempos, cambios producto de una mejor conceptualización del proyecto a la hora de ejecutarlo y por supuesto imprevistos. De ahí que los contratos deben contemplar la posibilidad mecanismos de negociación de las partes y cambios razonables con miras al fin que es ejecutar la obra en beneficio del interés público.

Cuarto aspecto: deben de contener un sistema ágil de resolución de conflictos sí o sí. El proyecto está concebido para ejecutarse, no para litigarse. Las partes no pueden paralizar las obras y eventualmente el servicio por conflictos entre ellas. ¿Judicializar los conflictos? ¿Para qué? Sabemos que en Latinoamérica las cortes no se destacan por resolver rápidamente los conflictos sometidos a su conocimiento.

Hay que acudir a medios alternativos de resolución de conflictos: arbitraje, mediación, conciliación y los dispute boards. Un ejemplo de cómo se logra ejecutar impecablemente contratos de obra y servicios complejos fueron los Juegos Panamericanos en Perú. Los peruanos dieron cátedra de cómo resolver conflictos sin implicar una paralización. ¿Se imaginan que los juegos se paralizasen por una medida cautelar dictada por un juez porque el Gobierno Peruano y el contratista no se pusieron de acuerdo? Hubiese reflejado que las partes perdieron el rumbo.

¿Cómo se gestiona el financiamiento para un tren eléctrico? 

Para gestionar el financiamiento hay dos preguntas básicas que todo banco hará: ¿cómo y con qué el deudor va a pagar la deuda? ¿qué riesgos deben preocuparme como banco? Es decir, la gestión del financiamiento pasa por tener claro qué riesgos hay, quién los va a enfrentar y cómo los va a solucionar.

Entendidos y definidos los riesgos, los bancos van a querer saber cómo los deudores los van a administrar y así evitar cualquier situación que pudiere provocar un incumplimiento en el repago de la deuda. Entre los riesgos que los bancos evalúan tenemos por ejemplo: riesgos de demanda, ambiental, laborales, subestimación de costos o riesgos de costos de explotación, por tipo de cambio. Incluso, en el caso del concesionario.

En este tema un riesgo al que los bancos le ponen mucha atención es en qué condiciones la Administración concedente puede dar por terminado el contrato de concesión en forma anticipada y qué “step-in-rights” permite o contempla la legislación nacional.

¿Podría mencionar un ejemplo?

Recuerdo un caso en un proyecto eólico en donde una casa estaba a menos de 100 metros de una torre. En Costa Rica no existe una normativa que obligue a un retiro en este tipo de proyectos por lo que fue el propio banco que estableció, como parte de las condiciones del préstamo, que propiedades colindantes tienen que estar a 150 metros o más por temas de seguridad.

¿Y en un tren eléctrico?

En un proyecto de tren eléctrico vería lógico que un banco solicite una garantía escrita por parte del prestador del servicio de energía sobre la continuidad y calidad de ese servicio. Incluso, por un tema de banca sostenible, el documento podría contener una declaración indicando qué porcentaje de esa energía proviene de energías de fuente renovable.

Los entes gubernamentales ¿qué piden? Solicitarán el cumplimiento de condiciones y requisitos que demuestren que el oferente tiene la capacidad financiera, legal y técnica para cumplir con el contrato demostrando ser la oferta más conveniente.

Por lo general estas condiciones las podemos dividir en varios momentos: a) la etapa de concurso; b) la etapa para la firma del contrato de concesión; c) la emisión de la orden de inicio. En la primera etapa las entidades gubernamentales piden que el contratista demuestre que tiene la capacidad financiera y económica para soportar el peso del proyecto. También exigen demostrar una determinada experiencia en proyectos de igual o similar magnitud.

Luego de la adjudicación, la entidad gubernamental solicita el cumplimiento de ciertas condiciones para firmar el contrato y/o emitir la orden de inicio (conditions precedent): haber cerrado el financiamiento, contar con los seguros, tener los fideicomisos de garantía o de alguna otra naturaleza solicitados en el cartel de la licitación, etc.

¿En qué momento la tarifa al pasajero empieza a ser un punto de debate en el contrato?

Desde el momento en que sea insuficiente para mantener el equilibrio contractual y dependiendo del esquema de financiamiento del proyecto. Por ejemplo, hay contratos que tienen mecanismos de ajuste automático de la tarifa, otros, tienen contraprestaciones por parte de la Autoridad concedente en donde pueden garantizar un ingreso mínimo para el concesionario.

Sin embargo, considero que si la tarifa tiene variaciones importantes y constantes hacia la alza, provocando un descenso en la demanda e incluso disconformidad social (que es muy usual) la Administración concedente tiene y debe utilizar la potestad de pedir explicaciones de por qué variaciones tan continuas o drásticas.

Reitero, depende mucho del esquema de financiamiento del proyecto.

¿Cómo funcionaría en Costa Rica?

En mi país tenemos una concesión en donde el financiamiento para el servicio de revisión técnica vehicular proviene por entero de la tarifa que se cobra a los usuarios del servicio, mientras que la concesión de una carretera tiene variaciones automáticas. En el primer caso la discusión fue constante porque la Autoridad Reguladora de los Servicios Píublicos se había negado a aumentar la tarifa por diversos motivos, en el segundo, no ha sido un tema de discusión.

Actualmente el Poder Ejecutivo costarricense está desarrollando un proyecto denominado “Concesión de Tren Rápido de Pasajeros en la Gran Área Metropolitana”(http://www.incofer.go.cr/proyectos/ ) en donde el BCIE aprobó un desembolso por USD $550 millones que se invertirá en la construcción y rehabilitación de la vía férrea (https://www.centralamericadata.com/es/article/home/Aprueban_550_millones_para_tren_rpido).

Aunque las condiciones del cartel aún no están disponibles, es lógico intuir que ante la magnitud del proyecto es prácticamente imposible que una empresa o consorcio de empresas vayan a financiar el proyecto con capital propio. Lo más probable es que soliciten un crédito al ser un proyecto que involucra una extensión de 80 kms., 3 líneas, 46 estaciones y una inversión que ronda casi USD$ 1300 millones. (https://ojoalclima.com/ya-puede-conocer-el-tren-rapido-de-pasajeros-de-manera-virtual/)

¿Están los bancos interesados?

Siempre los organismos internacionales de financiamiento están buscando donde colocar sus fondos. Con todo y sus riesgos el financiar este tipo de proyectos siempre es atractivo en el tanto el Estado haga cumpla con su parte. Debe demostrar que el proyecto es viable técnica y financieramente y que es atractivo. En esa medida será bancable.

Dependiendo de la magnitud y necesidades del proyecto y de las condiciones del concesionario podemos tener créditos revolventes (sin un número fijo de cuotas), un crédito a plazo (hay una financiación durante la etapa de construcción para luego amortizarla durante la etapa de operación según los flujos esperados como lo sería la tarifa que paguen los usuarios) o créditos puente (aquellos a corto plazo generalmente durante la etapa de construcción)

Eso sí, siempre el banco va a requerir que la empresa seleccionada como concesionario un cierto porcentaje de equity. No he visto proyecto en donde el banco financie la totalidad.

¿Cómo va a impactar el coronavirus en el sector de la movilidad eléctrica? 

Esta es una emergencia sanitaria que Latinoamérica y el mundo habían enfrentado antes. Ha incluso semiparalizado las economías en donde todo está en pausa. Productores no pueden vender, consumidores no pueden consumir dada la cuarentena que implica estar hasta donde sea posible, aislados en nuestras casas.

Si la gente no puede salir a sus trabajos entonces el transporte público sufre porque no se nutre de la tarifa que cada viajero paga. Me atrevo a decir que lo que sucede en Costa Rica ocurre en el resto de Latinoamérica en mayor o menor medida. Los autobuses circulan con mucha menor regularidad, no pueden ir pasajeros de pie, los taxis a pesar que pueden circular libremente no hay mucha gente en las calles.

En el caso del servicio de trenes, el INCOFER suspendió los servicios los días sábados, no se permiten pasajeros de pie, reducción de personal utilizado en la logística, suspendidos trabajos extraordinarios en vías o talleres. Son medidas que reducen el pasaje pero los costos siguen ahí: mantenimiento de material rodante y vías, planilla de la institución, combustible para que las máquinas presten un servicio mínimo pero con menos cantidad de gente.

En una economía en pausa, el servicio está también en pausa, salvo los costos. La recuperación va a ser larga y sujeta a medidas de reactivación que el Estado como un todo y el operador en lo que le corresponde vayan a implementar.

Esta pandemia le está dando un respiro al planeta y ya hay resultados inmediatos: perennemente sobre Madrid hay una capa de smog, hoy la vista es clara, en Venecia ya se ven más peces, delfines y cisnes en los canales, en Costa Rica ya se han visto más jaguares en el parque nacional Manuel Antonio en la Costa Pacífica. La industria China paralizada genera menos gases de efecto invernadero. Los desechos que se asocian al consumo descontrolado también deben de haber bajado.

Algo tan sencillo como ver que las calles están vacías y la gente puede circular en bicicleta, caminar o correr con tranquilidad debe impulsar a quedarnos en casa trabajando o bien utilizar más el transporte colectivo de personas, sobre todo si este se impulsa con energías de fuente renovable.

El primer trimestre de 2020 marca un antes y un después; es de esperar que en el “día después” reaccionemos y enderecemos el rumbo.

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